김대인 법률소비자연맹 총본부 총재
김양오 대한변리사회 부회장
김현탁 한국전자통신연구원(ETRI) 테라전자소자팀장
남종현 그래미 회장
이정한 대한변호사협회 기획이사
전상우 특허청장(가나다순)
사회 : 윤선희 한양대학교 법학과 교수
최근 국회에서 심의중인 특허 침해 소송시 변호사·변리사 공동 소송 대리제도 도입을 주요 골자로 하는 변리사법 개정안을 둘러싸고 제도 도입 찬반에 대한 각계의 공방전이 치열하게 벌어지고 있다. 본지는 특허 침해 소송 대리제도에 대해 독자들이 내용을 정확히 알고 판단할 수 있도록 하기 위해 지난 25일 서울프라자호텔에서 각계의 입장을 들어보는 긴급 좌담회를 개최했다. 이날 좌담회에는 기관 사정으로 불참 의사를 표명한 법원행정처를 제외한 7곳에서 관계자들이 참석해 다양한 의견을 개진했다.
◇사회(윤선희 한양대학교 법학과 교수)=미래 사회는 산업계나 과학기술계 중심이 될 것 같다. 기술 발전에 따라 법, 문화도 변화한다. 판례도 마찬가지로 변화하고 있다. 기술 개발이나 연구 결과가 나오면 특허 출원을 할 텐데 그 경우 특허 출원은 직접 하는가. 아니면 대리인을 통해 하는가. 과학기술계 입장부터 먼저 들어보겠다.
◇남종현(그래미 회장)=우리 회사는 307건의 산업재산권을 보유하고 있다. 이를 관리하기 위해 변리사 2명과 3명의 고문변호사를 두고 있다. 특허 출원에서 등록 받기까지 전문변리사에 위임하고, 특허에 대한 문제점이 생기면 기술적 지식을 갖고 있는 변리사를 통해서 특허 업무를 수행하고 있다.
◇김현탁(한국전자통신연구원(ETRI) 테라전자소자팀장)=개발된 기술을 권리화하는 것은 기술 개발 못지 않게 중요하다. 본인이 속해 있는 연구소는 국가 출연연구소이고, 최첨단의 연구 활동을 하다보니 국제적 분쟁이 치열한 것도 사실이다. 연구 개발 과정에서 얻어진 지식재산권은 연구원이 초안을 작성하고 변리사에게 넘기고 있다. 특허 출원에서부터 관리, 등록, 불만이 들어오는 단계까지 연구원을 도와 변리사가 거의 모두 다하고 있는 상황이다. 그렇게 하도록 국가에서 규정화하고 있다. 연구원들 대부분이 해당 기술에는 전문가이지만, 해당 기술을 특허로 등록받고, 보호하거나 권리화하는데는 전문 지식이 부족하다. 처음부터 끝까지 모든 것은 변리사가 하고, 기술적인 내용만 연구원이 관여하고 있다. 특허 청구 범위가 가장 중요하기 때문에 변리사가 모든 것을 담당하고 있다.
◇남종현=물론, 특허 청구 범위가 중요하다. 하지만, 청구 범위를 만드는 것은 발명가들이 할 수 없다. 제일 중요한 것은 기술적 취약점을 갖고 있기 때문에 일본, 미국의 특허를 빠져나가기 위해서는 국제특허를 등록하는 문제가 여간 쉽지 않다. 이 때문에 변리사로부터 기술 초기 단계부터 조력을 받고 있다. 기술 개발 초기 단계에서 변리사를 통해 개발하고자 하는 기술이 이미 널리 알려진 기술인지, 제3자가 특허권을 획득한 기술인지, 혹은 이미 출원돼 있는 기술인지를 조사해 중복 연구를 사전에 방지하고 있다. 기술 개발 중에도 수시로 변리사와 협의해 제3자가 해당 기술을 특허받았거나 출원했는지 여부를 점검하고 있다. 기술 개발 완료 단계에서는 신속한 특허권 확보를 위해 특허 청구 범위 작성 등 출원 및 등록에 관한 제반 사항을 변리사에게 일임하고 있다. 출원에서 등록 단계는 모두 변리사들이 작성해주지 않으면 청구 범위 설정하는데 어려움이 많다.
◇사회=그렇다면, 변리사의 역할이 중요한 것인가.
◇김현탁=특허 등록의 여부는 연구원이라도 인터넷에서 확인 가능하다. 하지만, 기술 전문성과 특허 전문성은 차이가 있어서 기술에 대해 잘 안다고 특허에 대해서도 잘 아는 것은 아니다. 변리사 여러 명이 청구 항목을 잘 쓰고 경쟁에서 어떻게 이길 것인가 다양하게 조사해 미래 예측까지 해서 모든 것을 다 막아놔야 한다. 그래서 변리사 역할이 중요하다. 우리 연구소에서는 내부 변리사를 비롯, 외부 전문 변리사가 2중·3중으로 활동하고 있다. 특허권을 확보하고 유지하는 것은 전문가인 변리사에게 맡기고, 연구원들은 새로운 기술을 개발하기 위해 연구에 전념하고 있다.
◇사회=특허청에서 특허심판을 담당하고 있는 것으로 아는데 특허심판과 특허소송은 어떤 관계가 있는가.
◇전상우(특허청장)=오랜 기간에 걸쳐 특허심판 업무를 담당한 경험에 의하면, 특허권의 권리 범위 확인 등에 관한 특허심판은 특허소송과 내용이 사실상 동일하다. 특허소송에는 특허심판원의 심결에 불복하는 소송인 심결취소소송과 특허권 침해를 이유로 손해배상을 청구하는 소송인 특허침해소송이 있다. 특허법원 관할인 심결취소소송과 민사법원 관할인 특허침해소송은 관할 법원이 비록 다르지만, 특허침해소송의 핵심 쟁점 사항인 침해 여부 판단이 특허법원 관할인 심결취소소송의 권리 범위에 속하는지 여부 판단과 동일하고, 손해배상액 산정만 추가된 것에 불과하다. 특허침해소송의 쟁점 사항인 손해배상액 산정의 경우에도 특허법 상의 손해배상액 추정 규정이 있기 때문에 법률적 전문성이 필요하지 않다. 특허권 침해에 따른 손해배상액 산정을 쉽게할 수 있도록 특허법 제128조에서 손해배상액을 침해 이익·로열티 상당액 등으로 추정하고 있기 때문에 손해배상액 산정에는 법률 전문성보다는 회계학적 지식이 필요하다. 결국 특허심판과 소송에서는 출원 단계에서부터 관여했던 변리사가 도와줘야만 한다. 특허권리 범위 확인은 특허심판과 일반법원에서 가처분 신청 내용이 동일하지만, 법과 제도에서 변리사가 소송대리로 참여할 수 있는 길은 막혀 있는 실정이다.
◇사회=침해소송과 심결취소소송을 분리하고 있지만, 문제가 먼저 해결돼야 하지 않는가. 동시에 심판원과 일반법원에 계류하는 것이 문제가 되는 것 아닌가.
◇남종현=걱정하는 것은 특허침해소송에 걸려 잘못되면 기업이 망할 수 있다는 점이다. 특허 분쟁 당사자들의 생사가 걸려있다. 현재 심결취소소송의 경우에는 기술 개발 초기 단계부터 발명의 권리화 전 과정에 걸쳐 기술 내용을 상세히 파악하고 있는 변리사를 소송 대리인으로 선임하고 있다. 하지만, 특허침해소송에서는 변리사를 대리인으로 선임할 수 없기 때문에 어쩔 수 없이 변호사를 대리인으로 선임하고 있다. 하지만, 변호사는 전문적 기술이 취약하다보니, 기업 입장에서는 상당히 불안하다. 법정에서 충분히 설명할 수 있고, 특허 내용을 정확하게 파악하고 있는 사람이 필요하다. 그렇기 때문에 비용을 더 지불해서라도 특허의 내용을 상세히 파악하고 있는 변리사를 선임하고 싶다. 우리는 죽음과 삶을 왔다갔다 한다. 사실 비용 측면에서는 우리가 더 부담이 되지만 소비자인 우리가 원하는 변리사를 제도적으로 선임하지 못하도록 하는 것은 납득이 가지 않는다.청구서를 써 준 사람이 법정에서 설 수 있는 분위기 마련돼야 한다.
◇김현탁=같은 생각이다. 연구소에서도 국가적인 연구라 중요한 일이라고 생각되기 때문에 제도적으로 특허 등록에 관한 모든 과정을 변리사가 하고 있다. 우리 연구소는 연구 개발 규모가 크다. 그만큼 국제적인 분쟁 소지도 크지만, 우리는 이겨야만 한다. 중요한 연구가 떠오르면 경쟁자가 많아진다. 1차적으로는 미국을 상대하고 있는데 그쪽에서는 특허 전문변호사를 두고 있다. 자명하지 않나. 우리가 이기기 위해서는 변리사가 붙어야만 한다. 법정에서 지면 우린 큰 손실이다. 기관에서도 원장 이하 이 문제를 중요하게 생각하고 있다. 실제로 우리 연구소에서는 퀄컴 측과 CDMA 분쟁건을 겪기도 했다. 당시에는 연구원 전체가 대결하는 식이었다. 최근에는 특허 침해 사건을 발견해라, 찾아내라 연구소에서도 지시한다. 전면에 변호사가 있지만, 실질적으로 변리사가 모든 일을 다 한다.
◇사회=이러한 문제는 국가기관이든, 민간기관이든 큰 차이가 없다는 얘긴가.
◇김현탁=얼마전 연구소에서 모여 토론한 적 있다. 변리사가 참여할 수 없게 되니까 문제된다. 어떻게 풀면 되나 사람들이 모여보니, 부족한 부분을 메워줄 수 있다는 점에서 공동 대리로 가는게 좋겠다는 의견이 모아졌다. 소송을 하다보면 결국은 의뢰인이 모든 부담을 갖고 있다. 한 사람만 똑똑하면 되지 않는가. 변리사, 변호사 자격증을 동시에 가진 사람이 필요하다. 한시적으로는 공동대리인으로 가고, 장기적인 시각에서는 두 사람의 능력을 합친 한 사람만 있으면 된다. 미국과 같은 선진화된 방법으로 가야 한다. 의뢰자를 보호할 수 있는 방안이 필요하다.
◇이정한(대한변호사협회 기획이사)=현실적으로 소송 구조를 잘못 이해하고 있는 부분이 있다. 현재 변리사들은 권리 범위 확인을, 변호사들은 일반 민사소송을 비롯한 여러 분야에서 소송 대리를 하고 있다. 지금도 변리사들은 특허법원 소송에서 대리를 하고 있는데, 민사소송까지 해달라고 하는 것이다. 침해소송은 민사소송에서 하고 있는 것이기 때문에 초점이 다르다. 변호사가 잘 모르고 변리사가 할 필요있다고 하는데, 변호사들이 전혀 모른다면 할 수 없지만, 전문적인 지식이 있다. 민사소송은 전문성이 없는 판사가 말을 듣고 판단을 내리는 구조이다. 결국은 변호사를 통해서 법률로 해석된 것을 판사한테 말하는 부분이다. 지금이라고 해서 변리사가 소송에 대해서 관여를 못하는 것이 아니고, 필요하면 감정도 하고 있다. 권리 범위 확인후 민사재판에서 판단을 하기 때문에 공동대리제도를 도입할 필요 없다. 변호사들은 전문 지식을 연마하기 위해서 사법시험이라는 힘든 트레이닝 과정을 거치고 있고, 소송 당사자들의 권리 보호를 위한 능력을 갖추고 있다. 과연 변리사들이 일반 민사소송에 대한 능력을 갖추고 있는지 검토해봐야 한다.
◇김양오(대한변리사회 부회장)=변리사라는 입장을 떠나서라도 국가 발전적인 측면에서 제도가 합리적인 방향으로 개선돼야 한다. 현 제도가 문제가 있다고 해서 출발한 것이니만큼 어떻게 개선해야 할 지 여부는 국가 발전적인 차원에서 접근해야 한다. 발명가가 대상물을 만들었다 해도 이것을 법적으로 가장 유리하게 권리를 인정받을 수 있게 하는가는 다른 문제다. 창작 활동은 지식재산권으로 형성된다. 일부 극소수 변리사들은 창작 활동의 99.9%를 만들기까지 한다. 여기에서 분쟁이 발생했다면 당연히 변리사들도 참석해야 한다. 굉장히 어려운 창작 활동에 의해서 만들었다 해도 두번째 단계에서 누가 동참을 해야 할 것인가. 변리사가 우선적으로 참여하고, 소송이 필요하다면 변호사의 도움을 받는 것이 가장 합리적인 분쟁 대응 방안이라고 본다. 일반 소송의 개념 차원에서 적어도 침해소송에 관여한 입장에서 핵심을 따진다면 권리 침해 여부를 판단할 수 있는 역할은 지재권 작품을 만드는데 관여했던 사람들이 가장 잘 알 수 있다. 가처분 단계에서 침해 분쟁이 일어났을 때 제대로 침해 여부를 판단하지 못한 단계에서 다음 단계로 넘어간다면 문제 있다. 내가 소속해 있는 사무소에서는 침해소송시 변호사와 변리사가 같이 팀을 만들어 움직이고 있다. 실질적으로 경우에 따라서는 변리사가 90% 이상의 일을 하고 있다. 우리같은 큰 대형 로펌인 경우에는 이렇게 하고 있지만, 규모가 작은 특허사무소는 침해소송이 일어나면 다른 변호사한테 사건을 이관해야만 한다. 그런 경우 기술적인 것을 모두 변리사가 말해주지만, 결국은 변호사한테만 이익이 일어나는 구조다. 법이 잘못됐다면 고쳐야 한다. 능력을 갖춘 경우라면 변리사 아니라 변호사 혼자서도 할 수 있다. 제도 측면에서 이번 개정안은 변리사 공동 참여를 내용으로 하고 있지만, 장기적으로는 변리사 단독으로 갈 수 있는 제도가 돼야 한다. 제대로 제도를 고치려면 단독으로 변리사를 쓰고, 나중에 변호사를 선임해야 하는 구조가 돼야 당사자들을 위한 제도가 될 것이다.
◇김대인(법률소비자연맹 총본부 총재)=변리사, 세무사, 노무사들하고 정기적인 모임을 갖고 있다. 과학기술을 존중해야 산업 발전, 국가가 윤택해진다. 변리사들은 지금 현재도 법정 현장에는 나가지 못하지만, 사실상 이중 대리를 하고 있다. 단지 법원 등에서 인정하지 않고 있을 뿐이다. 법적으로는 돼 있지만, 실질적으로 법원에서 외면하고 있는 형국이다. 오늘 이 모임이 요식적인 모임이 아니고 국부를 위해서 발명가 사기 양양, 기업의 사기 진작을 위해서라도 중차대하다고 본다. 일반 민사법원 판사가 특허를 다뤄서는 안된다. 노동법원, 특허법원을 전문화해야 한다. 비전문가가 한마디만 몰라도 오판할 수 있는 재판을 민사에서 한다. 이것은 절대 용납이 안된다. 우리가 이 문제로 정부청사 앞에서 수많은 시위도 했다. 대한민국의 산업 발전과 국부를 위해서, 발명가, 이공계를 위해서 전문 법관에 의한 재판을 받을 권리가 주어져야 한다. 법률 관련 서비스 선택권도 소비자한테 달려있다. 변호사가 특허사건을 막을 필요는 없다. 변리사나 변호사를 선임하는 것은 모두 소비자에게 일임해야 한다. 사실 기술에 대해서는 잘 모르는 변호사들이 많다. 변호사들도 특화돼야 한다.
◇전상우=기업들이 어려움에 빠졌을때 출원, 등록해준 변리사의 도움을 받는 것이 맞다. 일본은 2002년 변리사법을 개정했다. 변리사를 소송 보좌인으로 인정하다가 결국 대리제도를 도입했다. 거기에 영향받아서 우리나라도 2004년부터 공동대리 청원을 냈다. 무엇보다도 특허는 세계화 돼 있다는 점을 말하고 싶다. 지난 5월 중순에 5대 특허강국 회의가 있었다. 현재 일본·미국·유럽·한국·중국 등 5개국이 전세계 특허의 75%를 출원하고 있다. 하지만 90년대 이전에는 달랐다. 일본·미국·유럽 3개국에서만 전체 특허의 75%를 출원했다. 그만큼 한국과 중국이 새로운 특허 출원 강대국으로 떠오르고 있다. 이런 상황에서 특허침해소송 대리제도를 보자. 미국은 특허변호사를 쓰고 있는데, 특허 변호사는 자연과학과 공학을 전공하고 변리사 및 변호사의 자격을 동시에 갖추고 있어 변호사·변리사의 공동 대리와 동일한 효과를 보고 있다. 일본과 유럽은 소송 당사자가 원하는 대로 공동대리제도를 도입하고 있다. 선진화된 제도 도입하자는 데 대해서는 반대 안하다가 자신의 이익이 불리하다고 반대하면 되겠는가. 과거 사례를 볼때 일본이 우리나라와 여건이 같았다. 변호사가 제대로 변리를 못하니 변리사에게 바로 답변하도록 했다. 우리나라가 어떻게 사는 나라인가.석유 등 부존 자원이 부족한 나라다. 인적자원의 활동으로 먹고 사는 나라인만큼 더더욱 우리 기업이 편하게 활동하도록 해줘야 한다. 기업이 원하는 것을 도와줘야 한다. 기업들의 합리적인 주장, 절박한 호소를 외면해서는 안된다. 권리범위 확인 소송, 침해소송의 내용이 동일한데, 팩트를 무시하고 논의를 하면 안된다. 모든 부담은 소비자가 진다. 본인이 부담하겠다고 하는데 왜 외면하는가. 변호사의 역량은 최대한 존중하면서 전문 기술을 보완받자는 측면에서 공동대리제도를 도입해야 한다고 본다. 변호사 업계 측에서 정히 반대할만한 이유가 있다면 단 한가지 이유여야 한다. 이번 개정안이 소송자 권익 보호에 역행된다는 의견이 나온다면 모르겠지만, 그런 얘기는 들은 적이 없다.찬반 논란있을때 소송대리제도의 도입 취지가 무엇인가 생각해봐야 한다. 두번째로 누구 이야기에 더 가치를 부여해야 하는지 여부다. 소송 당사자가 되는 과학기술계 입장에서 소송자 권익 보호에 역행되는 입장이 돼서는 안된다.
◇이정한=소비자의 선택권 말씀을 하시는데, 선택권 있는 것 맞다. 하지만 우리나라 법체제 하에서 소비자의 권한이 무제한 인정되는 것 아니다. 소비자가 원한다고 해서 주어지는 것은 아니다. 치료를 하고 싶다고 해서 용한 의사한테만 치료 권한을 줘서는 안 되는 것과 같은 이치다. 궁극적으로 소비자에게 피해가 될 수도 있다. 현 소송대리제도는 국가가 제도 설계시 전문 능력이 필요하기 때문에 변호사라는 자격을 취득하라고 조건을 주고 있는 것이다. 그런데 현재에도 심결취소 소송에 대해서는 변리사가 소송할 수 있도록 제도화돼 있다. 그 당시 인정되는 것은 전반적인 것이 아니고, 특허심결 과정에서 불복 사안에 대해 대법원 상고 사건을 대리하라고 해서 변리사에게 인정이 됐던 것이다. 1998년에 특허법원이 만들어지면서 변리사가 특허심결소송을 대리하게 된 것이다. 일반 민사소송에도 전문 지식이 필요한 것이 많다. 특허 뿐만 아니라, 의료, 노동 등에도 전문적 지식이 필요하다. 현재 의료소송에서 법조인들이 전문가의 감정 서류를 제출받아 이해를 갖고 재판에 임하고 있다. 현재 여러분들이 주장하는 것처럼 특허소송에서 변리사에게 소송대리권을 준다고 한다면, 다른 의료계나 노동계 등에도 모두 대리권을 줘야 하는가. 형사소송도 있는데 왜 대리권을 달라고 하지 않나. 그건 해당 분야의 전문지식이 필요하기 때문에 그런것이다. 능력이라고 하는 것은 변호사 자격이다. 변리사법에 따로 할 필요 없이, 변리사가 변호사 자격을 취득하면 된다. 법이 제도로서 인정하고 있는 부분에 맞추면 된다. 만약 변리사들이 공동 소송대리로 나선다면 자격을 인정할 수 있을 정도의 최소한의 자격 평가 프로그램이 나와줘야 한다.
◇전상우=이정한 변호사가 형사소송시 변리사에게 소송대리권을 왜 주지 않느냐는 식의 얘기를 들어 반대하는 것보다는 이 제도가 권익 보호에 도움이 되지 않는다는 답변이 나온다면 이해할 수 있겠다. 하지만, 아직까지 그런 얘기 들어보지 못했다. 외국의 좋은 제도를 언급하지 않고, 자꾸 이렇게 나오면 어떻게 하나. 이 제도를 일본, 유럽 등 발전된 나라에서도 도입했는데, 그런 이유를 든다면 어떡하는가.
◇김대인=5년간 통계에 의하면 45초만에 판결이 내려지고 있다. 변호사를 대리한 경우보다 전혀 모르는 일반인이 직접 소송한 경우가 승소율이 더 높다.
◇김양오=사법시험에 합격한 사실이 중요한 것이 아니고, 실무 경험을 쌓음으로써 변리 능력이 배가 되는 것이 아닌가 싶다. 자격보다는 실무를 통한 교육과 경험에 의해서 소송 능력이 배양돼야 한다.
◇남종현=소송이 기술적, 학식적으로 하는 건지는 나는 잘 모른다. 이번 소송대리제도는 특허권자가 보호를 받느냐, 못받느냐가 관건이다. 소송의 부담이 증가하는 입장에서 특허침해소송이 걸리면 하루 아침에 판결문 한장에 기업의 생사가 갈린다. 이번 제도 개선을 통해 마지막 기회, 끈을 놓지 않으려는 것이다. 학연, 지연 등의 관계를 떠나서 변리사나 변호사가 공동으로 변리를 해주는 것이 맞지 않을까 싶다. 전문적인 고도의 소송은 변호사가, 기술적인 측면은 변리사가 각각 맡아 해 주는 것이 좋지 않겠는가. 소비자인 우리의 입장을 반영해달라.
◇김현탁=특허침해소송이 민사소송이기는 하지만 큰 소송이다.개발자들 입장에서는 상대편을 이길 수 있을까 의문이 생기고, 걱정이 아닐 수 없다. 치열한 경쟁 속에서 살아남기 위해서는 힘을 합해야 한다. 변리사와 변호사가 힘을 합쳐 승리를 해야 연구자들도 보호를 받게 되지 않겠느냐. 그래서 공동대리제도 도입해야 한다고 본다.
◇김대인=변리사와 변호사가 공동 대리를 하도록 돼 있는 현 개정안에 대해서 반대한다. 이유는 소비자의 부담이 커지기 때문이다. 대안이 있다면 전문 자격사에게 소송대리권을 부여해 전문 분야 소송 대리의 질을 제고해야만 한다.
◇이정한=이번 개정안에 반대한다. 무조건 공동대리를 하겠다는 것은 문제가 있다. 법률상에서 공동대리라 하면 각자라는 개념이 있고, 공동으로 하지 않으면 못하게 하는 경우도 있는데 공동대리의 개념이 명확하지 않다. 공동으로만 소송을 할 수 있다는 의미인지, 공동으로 하지만 혼자서 개별적으로 소송을 할 수 있다는 것인지 알 수 없다. 제도에도 엄청난 거부감이 있다. 소송대리에 참여할 수 있는 변리사의 자격 조건이 명확하지 않다. 어떤 시험이나 교육을 받아 자격을 주겠다는 것인지 규정돼 있지 않다. 이처럼 어떤 자격을 갖고 있는지 여부도 명확지 않은데 단순하게 접근하는 것은 맞지 않다.
◇김양오=개선을 하려면 합리적인 방안이 돼야 한다. 변리사가 중심이 돼서 침해소송 대리를 할 수 있어야 한다. 필요하면 그외에 변호사를 보완적으로 활용할 수 있는 방향이 돼야 한다.
정리=신선미기자@전자신문, smshin@etnews.co.kr
